¿Qué son las convenciones matrimoniales, el tutor y un acuerdo prenupcial?

Tres cosas distintas

La primera aclaración es importante porque la palabra «prenupcial» puede llevar a pensar en contratos que se usan en otros países. En Argentina, la figura que regula la ley para acordar determinadas cuestiones patrimoniales antes del matrimonio es la convención matrimonial. Y no alcanza con hacer un papel privado entre los futuros cónyuges: la convención debe hacerse ante escribano, mediante escritura pública.

Por otro lado, el régimen de bienes no es algo que haya que improvisar después de casarse. El matrimonio puede quedar sujeto a uno de los dos regímenes que reconoce actualmente la ley: comunidad de bienes o separación de bienes. Si los futuros cónyuges no eligen, la regla que se aplica es la comunidad.

Y el tutor pertenece a otro problema completamente distinto. No sirve para decidir cómo se reparten los bienes entre los esposos. Es una figura pensada para proteger a una persona menor de edad cuando no hay quien ejerza la responsabilidad parental. Su designación, además, requiere intervención judicial.

¿Qué es un acuerdo prenupcial en Argentina?

Cuando alguien dice «quiero hacer un prenupcial», normalmente está hablando de dejar acordadas determinadas cuestiones patrimoniales antes de casarse.

En la legislación argentina, el nombre jurídico es convención matrimonial. Los futuros cónyuges pueden hacer determinados acuerdos relacionados con los bienes que llevan al matrimonio y con el régimen patrimonial que van a utilizar.

Por ejemplo, imaginemos una pareja que está por casarse. Una de las personas ya tiene un departamento comprado antes del matrimonio y además tiene una deuda. La otra tiene un automóvil y determinados ahorros.

Antes de casarse pueden documentar cuáles son los bienes que lleva cada uno y su valor, y también qué deudas tiene cada uno. La convención puede incluir además determinadas donaciones entre los futuros cónyuges y, especialmente, la elección del régimen patrimonial del matrimonio.

Eso es lo que en el lenguaje cotidiano puede llamarse «prenupcial».

Pero hay una diferencia importante respecto de la idea que muchas veces transmite esa palabra: la convención matrimonial no es un mecanismo general para decidir que «a partir de ahora cada uno hace lo que quiere con todo y el otro nunca tiene ningún derecho».

La ley establece un marco concreto. Los cónyuges pueden elegir entre comunidad y separación de bienes, pero esa elección funciona dentro de las reglas vigentes.

Los dos regímenes de bienes

El régimen patrimonial es, básicamente, la forma en que se organizan los bienes y determinadas cuestiones económicas durante el matrimonio.

Desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial existen dos posibilidades: régimen de comunidad y régimen de separación de bienes. Antes de 2015 no existía esta posibilidad de elección y regía el régimen de comunidad.

En el régimen de comunidad, los bienes adquiridos durante el matrimonio forman, en términos generales, una masa común de bienes gananciales, sin importar cuál de los dos los haya adquirido. A la vez, existen bienes propios de cada cónyuge, como los que ya tenía antes de casarse. También existen otros supuestos que la ley considera propios, por ejemplo determinados bienes recibidos por herencia, legado o donación.

Por eso, si una persona llega al matrimonio siendo propietaria de un departamento, ese departamento no se convierte simplemente en ganancial por el hecho de casarse. Los bienes que cada cónyuge tenía antes del matrimonio se consideran propios.

En cambio, si durante el matrimonio uno de los cónyuges compra un auto con dinero proveniente de su sueldo, dentro del régimen de comunidad ese bien es considerado ganancial: no deja de ser común simplemente porque la compra figure a nombre de uno de ellos.

El régimen de separación funciona de otra manera. Cada cónyuge mantiene la administración y disposición de sus propios bienes. Por ejemplo, si uno compra una computadora durante el matrimonio, en principio es suya; si el otro compra un terreno, en principio es suyo. Los bienes no forman una masa común por el solo hecho de haber sido adquiridos durante el matrimonio.

Si no se puede demostrar de quién es un bien, hay que mirarlo con las reglas del régimen y la prueba del caso. Además, la vivienda familiar tiene reglas propias, por lo que «separación de bienes» no significa que desaparezcan todas las protecciones legales relacionadas con la vivienda.

¿Cómo se elige el régimen?

La elección se hace antes de casarse mediante una convención matrimonial.

Si los futuros cónyuges quieren el régimen de separación de bienes, tienen que dejar expresada esa elección en la convención. Además, esa elección se inscribe en el acta de matrimonio para que tenga efectos frente a terceros.

Si, en cambio, quieren el régimen de comunidad, no necesitan hacer una convención para elegirlo. Si no hacen ninguna elección, directamente se aplica la comunidad.

Esto permite entender una situación bastante común. Una pareja puede escuchar que «hay que hacer un prenupcial» porque uno de los dos tiene un departamento, un negocio o un patrimonio previo. Pero tener bienes anteriores al matrimonio y elegir un régimen de separación son cuestiones diferentes.

En comunidad, los bienes que cada uno ya tenía antes de casarse siguen siendo, en principio, propios. La existencia de un departamento previo, por sí sola, no obliga a elegir separación de bienes.

La elección del régimen, entonces, es una decisión jurídica que conviene entender antes de tomarla. No hay una respuesta universal según la cual separación sea siempre «mejor» o comunidad sea siempre «mejor». Depende de la situación concreta de la pareja y de las consecuencias que quieran conocer antes de elegir.

¿Se puede cambiar después de casarse?

Sí. La decisión no queda necesariamente congelada para siempre.

Si una pareja se casó bajo el régimen de comunidad, puede cambiar posteriormente al régimen de separación de bienes. También puede ocurrir el camino inverso: pasar de separación a comunidad.

Pero hay un límite temporal. El cambio puede hacerse durante el matrimonio una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio y, a partir de ahí, puede modificarse nuevamente una vez por año. El cambio se hace mediante una convención matrimonial y debe anotarse en el acta de matrimonio para que tenga efectos frente a terceros.

Esto es distinto de pensar que una pareja puede modificar libremente cualquier punto de su acuerdo patrimonial cada vez que cambia de opinión.

Si la convención se realiza después del matrimonio, es para cambiar el régimen patrimonial. Y las modificaciones posteriores se limitan a pasar de comunidad a separación o de separación a comunidad, respetando el plazo de un año y la posibilidad de hacerlo una vez por año.

Por ejemplo: una pareja se casa y queda bajo comunidad porque no hizo una elección previa. Después de un año de matrimonio, decide que prefiere pasar a separación de bienes. Puede realizar la correspondiente convención para efectuar ese cambio. No tiene que esperar a divorciarse para modificar el régimen.

¿La separación de bienes «protege» todo lo que uno tiene?

Hay que tener cuidado con esta idea.

Elegir separación de bienes significa que, como regla patrimonial, cada cónyuge conserva la administración y disposición de sus propios bienes. Pero el matrimonio genera también otras obligaciones y derechos que no desaparecen porque se haya elegido ese régimen.

Por ejemplo, los cónyuges tienen obligaciones económicas respecto del hogar y de los hijos. Ambos deben contribuir al sostenimiento del hogar y de los hijos comunes, y determinadas deudas vinculadas con las necesidades del hogar o el cuidado y educación de los hijos pueden comprometer a ambos.

Tampoco una elección patrimonial entre los cónyuges puede utilizarse como una forma de eliminar las obligaciones alimentarias respecto de los hijos.

Y tampoco significa que un eventual divorcio quede sin consecuencias económicas. El régimen de bienes y las reglas del divorcio son cuestiones relacionadas, pero no son exactamente lo mismo. Puede existir, además, una compensación económica cuando se dan los presupuestos correspondientes. Por eso, «separación de bienes» no equivale a una garantía de que después de un divorcio no habrá ninguna cuestión económica que discutir.

En otras palabras: la convención matrimonial sirve para organizar determinados aspectos patrimoniales del matrimonio dentro del marco legal. No es una autorización para ocultar bienes, perjudicar a terceros o eliminar obligaciones que la ley mantiene.

¿Qué puede contener una convención matrimonial?

Antes del matrimonio, la convención puede ocuparse de cuestiones concretas que la ley permite acordar.

Puede identificar los bienes que cada futuro cónyuge lleva al matrimonio y su valor. También puede indicar las deudas que tiene cada uno. Puede contemplar donaciones entre ellos y puede establecer la elección del régimen patrimonial: comunidad o separación.

Esto puede ser útil, por ejemplo, para dejar documentada con claridad la situación patrimonial existente antes de casarse.

Pero hay que distinguir entre documentar una situación y crear una protección absoluta.

Si una persona tiene un departamento antes de casarse, documentar que ese inmueble ya era suyo puede ser parte de una convención matrimonial. Eso no significa que la convención pueda modificar a voluntad todas las consecuencias jurídicas futuras relacionadas con ese inmueble ni que permita desconocer derechos que la ley reconoce a otras personas.

La convención tiene que mantenerse dentro de lo que la ley permite acordar.

¿Qué significa ser tutor de una hija o un hijo?

La tutela pertenece a otro ámbito.

Para entenderla, primero hay que pensar en la responsabilidad parental. Los progenitores tienen derechos y deberes respecto de sus hijos menores de edad para protegerlos y acompañar su desarrollo y formación integral.

Mientras existe alguien que ejerce esa responsabilidad parental, esa es la figura que organiza jurídicamente la relación entre los progenitores y sus hijos.

La tutela aparece cuando no hay una persona que ejerza la responsabilidad parental. Está pensada para proteger a la persona y los bienes de un niño, niña o adolescente cuando no hay quien ejerza esa responsabilidad.

Por eso, ser tutor no es simplemente «quedar a cargo» de un menor en un sentido informal. El tutor tiene una función jurídica de protección y representación en determinados ámbitos.

Y hay algo especialmente importante: la tutela se discierne judicialmente. Es decir, interviene un juez. Antes de decidir, el juez debe escuchar al niño, niña o adolescente y tener en cuenta sus manifestaciones según su edad y madurez, atendiendo principalmente a su interés superior.

¿Se puede dejar indicada una persona para que sea tutor?

Los padres pueden dejar expresada una preferencia sobre quién debería asumir esa función si ellos no pudieran ejercer la responsabilidad parental. Pero esa preferencia no convierte automáticamente a esa persona en tutor.

Esto es importante porque a veces se piensa que alcanza con escribir en un testamento «quiero que mi hermana sea la tutora de mis hijos» y que, llegado el momento, esa persona queda automáticamente investida de la función.

No funciona así.

La voluntad de los padres puede ser tenida en cuenta, pero la tutela debe ser discernida judicialmente. Si no existe una designación paterna, o la persona designada no puede o no quiere ejercer, el juez debe resolver quién resulta idóneo para proteger al niño o adolescente.

Por eso, si una familia quiere dejar expresada una preferencia, es una cuestión que conviene analizar con un profesional para elegir la forma adecuada. No es correcto presentarlo como una designación automática que evita la intervención judicial.

Tutor no es lo mismo que cuidado personal

También conviene separar dos conceptos que suelen mezclarse.

Una cosa es el cuidado personal de los hijos entre sus progenitores, por ejemplo cuando una pareja se separa y tiene que organizar cómo se distribuyen las tareas y tiempos de cuidado.

Otra cosa es la tutela, que aparece cuando no hay quien ejerza la responsabilidad parental.

El cuidado personal es una figura derivada de la responsabilidad parental y contempla distintas modalidades cuando los progenitores dejan de convivir.

Por eso, una persona que se está separando y busca organizar con el otro progenitor dónde viven los hijos, cómo se distribuyen los tiempos o cómo toman decisiones no está, por ese solo hecho, hablando de tutela.

Si el problema es una separación o divorcio, corresponde analizar las reglas específicas de esa situación.En ese contexto puede ser útil consultar divorcio y separación.

¿Y si los padres no pueden ejercer la responsabilidad parental?

Ese es justamente uno de los escenarios en los que puede aparecer la tutela.

Cuando no hay quien ejerza la responsabilidad parental, para la representación de la persona menor de edad se prevé la designación de un tutor.

Pero incluso en una situación así no conviene pensar la cuestión solamente como «¿quién se queda con el chico?».

La tutela comprende la protección de la persona y de sus bienes. Además, quien ejerce la tutela actúa como representante legal en las cuestiones patrimoniales que correspondan y queda sujeto a controles y obligaciones propias de la función.

La prioridad es la protección del niño, niña o adolescente y su interés superior, no simplemente cumplir una preferencia familiar.

¿Y qué pasa con una unión convivencial?

Una unión convivencial tiene una figura distinta: el pacto de convivencia.

No es lo mismo que una convención matrimonial porque una unión convivencial no es un matrimonio y, por lo tanto, no se aplica el régimen patrimonial matrimonial por el solo hecho de convivir.

La convención matrimonial está vinculada al matrimonio y a la elección o modificación de su régimen de bienes. El pacto de convivencia pertenece al régimen jurídico de las uniones convivenciales.

Son figuras diferentes y no conviene tratarlas como si fueran dos nombres para el mismo acuerdo.

Entonces, ¿para qué sirve realmente una convención matrimonial?

Sirve para que quienes van a casarse puedan organizar determinados aspectos patrimoniales dentro de las alternativas que permite la ley.

Puede servir para dejar documentados los bienes y deudas que cada uno lleva al matrimonio, establecer determinadas donaciones entre ellos y elegir el régimen patrimonial de comunidad o separación. Si se elige separación, esa elección se incorpora al acta matrimonial para que tenga efectos frente a terceros.

También puede servir para cambiar el régimen después de casarse, pero no inmediatamente ni todas las veces que se quiera: hay que esperar al menos un año desde el matrimonio y, posteriormente, los cambios pueden realizarse una vez por año.

Y si la pregunta es por los hijos, la convención matrimonial no reemplaza las reglas de responsabilidad parental, cuidado y alimentos. Tampoco transforma a una persona en tutor de un menor. Son instituciones diferentes.

Por ejemplo, una pareja que está por casarse puede tener que resolver una cuestión patrimonial: qué régimen quiere adoptar y qué bienes y deudas lleva cada uno. En cambio, una familia que quiere prever quién podría asumir la tutela de un hijo menor si ninguno de los progenitores pudiera ejercer la responsabilidad parental está frente a una cuestión distinta, que tiene que ver con la protección del menor y que, llegado el caso, requiere intervención judicial.

Entender esa diferencia es probablemente lo más importante: el «prenupcial» argentino es, jurídicamente, una convención matrimonial; el régimen de bienes define cómo se organiza el patrimonio del matrimonio; y el tutor es una figura de protección para un menor cuando no existe quien ejerza la responsabilidad parental.

La convención matrimonial debe hacerse con la forma legal correspondiente —ante escribano y por escritura pública— y la tutela no se resuelve simplemente mediante un acuerdo privado o una declaración familiar. En ambos casos, conocer de antemano qué puede hacerse y qué no evita confundir herramientas jurídicas distintas o atribuirles efectos que la ley no les da.

Si el tema se relaciona con una separación, puede continuarse con divorcio y separación.Si la preocupación es la organización de la vida cotidiana de los hijos, corresponde alimentos, cuidado y visitas.Y si la consulta está vinculada con qué sucede con los bienes después de una muerte, el tema continúa en sucesión y testamento.